Auteur/autrice : AD

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FONCTION PUBLIQUE : Enregistrement clandestin II : une preuve des faits justifiant une sanction disciplinaire prononcée à l’encontre d’un agent public ?

L’administration peut-elle se fonder sur des conversations enregistrées à l’insu d’un agent public pour établir la faute disciplinaire justifiant une sanction disciplinaire ? Contrairement à la situation des agents publics évoquée ici, la jurisprudence admet la recevabilité d’un enregistrement clandestin des agents publics par l’employeur public.

Le principe de la preuve par tout moyen en matière disciplinaire

Les faitsjustifiant une sanction disciplinaire peuvent, en principe, être établis par tout moyen :

« 8. (…) en l’absence de disposition législative contraire, l’autorité investie du pouvoir disciplinaire, à laquelle il incombe d’établir les faits sur le fondement desquels elle inflige une sanction à un agent public, peut apporter la preuve de ces faits devant le juge administratif par tout moyen (par exemple : CAA PARIS, 04/12/2025, 25PA00344).

Limite : l’obligation de loyauté de l’employeur public

La jurisprudence du Conseil d’État impose cependant une limite à cette liberté tenant à l’obligation de loyauté de l’employeur public vis-à-vis de l’agent public :

« toutefois, tout employeur public est tenu, vis-à-vis de ses agents, à une obligation de loyauté ; qu’il ne saurait, par suite, fonder une sanction disciplinaire à l’encontre de l’un de ses agents sur des pièces ou documents qu’il a obtenus en méconnaissance de cette obligation, sauf si un intérêt public majeur le justifie ; qu’il appartient au juge administratif, saisi d’une sanction disciplinaire prononcée à l’encontre d’un agent public, d’en apprécier la légalité au regard des seuls pièces ou documents que l’autorité investie du pouvoir disciplinaire pouvait ainsi retenir » (CE, 16/07/2014, n° 355201).

La jurisprudence des Cours administratives d’appel précise que « 4. S’il appartient au juge administratif, le cas échéant et sauf si un intérêt public majeur le justifie, d’écarter les preuves obtenues par l’administration de manière déloyale, une telle déloyauté n’est, en tout état de cause, pas de nature à entraîner l’irrégularité de la procédure suivie » (par exemple : CAA Marseille, 25/11/2024, no 23MA01049).

La preuve par enregistrement clandestin n’est pas déloyale

Le caractère déloyal de la preuve par enregistrement clandestin est systématiquement écarté :« 6. Il résulte de ce qui précède que, s’il ressort des pièces du dossier soumis au CNESER que, pour prononcer la sanction infligée à M. A…, la section disciplinaire s’est fondée sur la transcription de trois conversations téléphoniques enregistrées, à l’insu de l’enseignant, par l’une de ses étudiantes, les conditions de cet enregistrement, qui ne sont, en tout état de cause, pas imputables à l’université, ne pouvaient faire obstacle à ce que son contenu soit soumis au débat contradictoire. Dès lors, le CNESER, statuant en matière disciplinaire, n’a pas commis d’erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier en jugeant que n’étaient pas sérieux et de nature à justifier l’annulation ou la réformation de la décision attaquée les moyens tirés, d’une part, de ce que l’université avait méconnu son obligation de loyauté à l’égard de son enseignant et, d’autre part, de ce que l’origine des enregistrements entachait d’irrégularité la procédure disciplinaire » (CE, 21/06/2019, no 424593 ; TA Nice, 01/03/2023, nos 2003815/2005483/2105455).

La publicité des faits justifiant la sanction apparaît également déterminante de l’appréciation du juge administratif.

Dans l’arrêt n° 23MA01049 précité, la CAA Marseille relève ainsi que : 

« 21. L’administration, à qui les élèves de M. B… ont spontanément communiqué des enregistrements réalisés dans les cours de ce dernier, n’a pas, en se fondant sur ces enregistrements, manqué à son obligation de loyauté vis-à-vis de M. B…, étant relevé que les propos [à caractère grossier, menaçant ou insultant vis-à-vis de ses élèves et de ses collègues], tenus par ce dernier pendant ses cours ne constituaient ni des propos privés ni des propos à caractère confidentiel, dont l’enregistrement aurait été prohibé par application des dispositions de l’article 226-1 du code pénal » et retient que de tels propos constituent un mangement aux obligations de dignité et de discrétion professionnelle qui incombent à tout fonctionnaire justifiant le prononcé de la sanction disciplinaire.

Des solutions transposables à d’autres moyens de preuves

Ces jurisprudences relatives à l’enregistrement clandestin d’un agent public sont parfaitement transposables à tous moyens de preuves déloyales que l’employeur public serait amené à retenir pour établir la faute de l’agent dans le cadre d’une procédure disciplinaire.

Il a ainsi été jugé qu’une commune pouvait avoir recours à une agence de détectives privés afin de réaliser des investigations dans le but de mettre en évidence les activités professionnelles exercées sans autorisation, via deux sociétés, par un agent public, et son épouse, et d’en administrer les preuves par des surveillances, cette agence ayant réalisé un rapport reposant sur des constatations matérielles du comportement de l’agent à l’occasion de son activité et dans des lieux ouverts au public (CE, Sect., 16/07/2014, n° 355201 précité).

L’usage des réseaux sociaux peut également être redoutable pour l’agent en cause :

« 3. Pour infliger un blâme à Mme E., le président du conseil départemental de la Charente s’est fondé sur le fait que, dans le cadre de l’instruction d’une déclaration d’un accident de trajet, l’intéressée, dont la version des faits a évolué au cours de l’enquête administrative, s’est prévalue de l’existence d’un témoin direct présenté comme une inconnue alors qu’elle faisait partie de ses  » amis  » sur le réseau social Facebook. Il ressort des pièces du dossier, notamment des captures d’écran produites par le département, que cette information était susceptible d’être appréhendée par toute personne se connectant au profil de Mme E., son  » mur  » sur lequel elle figurait étant d’accès public. Dans ces conditions, ainsi que l’a jugé à bon droit le tribunal, le constat fait par l’arrêté contesté ne traduisait pas un manquement du département à son obligation de loyauté vis-à-vis de son agent et pouvait donc légalement constituer le fondement de la sanction disciplinaire litigieuse. Il n’a pas davantage porté atteinte à son droit au respect de sa vie privée notamment garanti par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et par l’article 9 du code civil » (CAA Bordeaux, 11/10/2021, no 19BX03567)

tout comme l’usage de la video-surveillance :

« 6. En premier lieu, les images extraites de la vidéo surveillance installée devant la halte-garderie permettent d’établir que le 7 septembre 2017, Mme A… a fermé les locaux de la structure avant l’heure réglementaire – 17h30 – en y laissant un enfant de 21 mois qui dormait dans le dortoir. Contrairement à ce soutient Mme A…, de telles images, extraites d’un système de vidéo-surveillance disposé sur la voie publique, constituent des éléments de preuve qui, n’ayant pas été obtenus par des stratagèmes ou des procédés déloyaux, peuvent légalement être utilisés pour établir la réalité des faits retenus à son encontre » (CAA Marseille, 04/03/2021, no 19MA04107).

Que retenir ?

  • L’enregistrement clandestin d’un agent public par la collectivité employeur ne constitue pas une preuve déloyale ;
  • Sa production n’est pas de nature à vicier la procédure disciplinaire ;
  • Il reste soumis aux débats contradictoires.

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FONCTION PUBLIQUE – Enregistrement clandestin I : une preuve du harcèlement moral devant le juge administratif?

Vous êtes agent public victime de harcèlement moral et envisagez d’enregistrer votre supérieur hiérarchique à son insu ? Cette preuve peut-elle être utilisée devant le juge administratif ? Quels risques encourez-vous ? Analyse jurisprudentielle pour les agents publics et les collectivités territoriales

La tentation de l’enregistrement clandestin

Face à des situations de harcèlement moral, de nombreux agents publics enregistrent secrètement leurs échanges avec leur supérieur hiérarchique ou leurs collègues : entretiens d’évaluation professionnelle, réunions de service, conversations téléphoniques… Munis de leur smartphone, ils espèrent ainsi détenir une preuve irréfutable des agissements subis.

Mais cette preuve est-elle recevable devant le juge administratif ?

Le cadre juridique du harcèlement moral

La protection des agents publics

L’article L. 133-2 du code général de la fonction publique protège tous les agents publics (fonctionnaires titulaires, stagiaires, contractuels), quelque soit la fonction publique d’appartenance (État, territoriale, hospitalière) :

« Aucun agent public ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. »

La charge de la preuve : un régime aménagé

Le Conseil d’État, par une jurisprudence constante, a jugé que « qu’il appartient à un agent public qui soutient avoir été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral, de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer l’existence d’un tel harcèlement ; qu’il incombe à l’administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement ; que la conviction du juge, à qui il revient d’apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu’il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d’instruction utile » (CE, Sect., 11/07/2011, no 321225).

Autrement dit, l’agent victime doit faire naître une présomption de harcèlement en soumettant au juge des éléments de fait laissant supposer l’existence d’agissements répétés (attitude de dénigrement systématique, réduction significative des responsabilités, mise à l’écart délibérée caractérisent une dégradation des conditions de travail, etc).

Il appartient ensuite à l’administration de prouver que ces agissements sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement (nécessités de service, réorganisation, évaluation objective…).

L’enregistrement clandestin devant le juge administratif : une jurisprudence divisée

Une preuve rejetée par certaines juridictions au nom du principe de loyauté

La Cour administrative d’appel de Douai a, par exemple, écarté des enregistrements clandestins au nom du principe de loyauté des preuves qui s’impose dans le procès administratif (CAA Douai, 01/12/2016, no 14DA01169), sauf si un intérêt public majeur le justifie, que la jurisprudence n’explicite pas.

Une preuve admise, sous réserve par d’autres juridictions

À l’inverse, la Cour administrative d’appel de Marseille a jugé que les enregistrements audio peuvent être pris en compte par le juge, même réalisés à l’insu des interlocuteurs, sous réserve des poursuites disciplinaires et pénales (CAA Marseille, 20/12/2024, no 23MA00917). En l’espèce, l’enregistrement a été jugé insuffisant pour établir la preuve du harcèlement allégué.

La CAA Versailles a jugé récemment que « 9. En l’absence de disposition législative ou réglementaire contraire, l’administration, à laquelle il incombe d’établir les faits sur le fondement desquels elle adopte une décision, peut apporter la preuve de ces faits devant le juge administratif de l’excès de pouvoir par tout moyen. Ce principe de la liberté de la preuve qui prévaut en droit public bénéficie a fortiori à un agent public qui conteste la légalité d’une décision administrative le concernant, sans que l’administration puisse utilement s’opposer aux éléments factuels qu’il invoque devant le juge et sont soumis au débat contradictoire en faisant valoir qu’ils auraient été obtenus de façon déloyale. Par suite, le moyen de la commune tiré de ce qu’en l’espèce les enregistrements de conversations avec le maire ne pourraient être pris en compte doit être écarté » (CAA Versailles, 23/04/2026, no 24VE03169).

Vers une unification jurisprudentielle par le Conseil d’État ?

L’état actuel du droit est insatisfaisant : ces solutions éparses créent une insécurité juridique pour les agents victimes et les employeurs publics.

Contrairement aux salariés de droit privé, pour lesquels la Cour de cassation a admis la recevabilité de preuves déloyales sous conditions strictes (proportionnalité et nécessité (Cass. soc., 10 juill. 2024, n° 23-14.900, F-B ; voir également Cass. Ass. Plén. 22 déc. 2023, n°20-20.648), le Conseil d’État n’a pas encore unifié sa jurisprudence.

En attendant une décision de principe, la prudence s’impose : l’enregistrement clandestin constitue un pari juridique risqué, aux conséquences disciplinaires et pénales certaines.

Les risques disciplinaires et pénaux encourus par l’agent public

Une faute disciplinaire systématiquement sanctionnée

Même si l’enregistrement est admis comme preuve, il constitue toujours une faute disciplinaire pour l’agent public, au regard de ses obligations tirées de l’article L.121-1 du code général de la fonction publique :

« L’agent public exerce ses fonctions avec dignité, impartialité, intégrité et probité. ».

Exemples :

Les sanctions encourues peuvent aller de l’avertissement à la révocation, selon la gravité des manquements, le juge administratif contrôlant la proportionnalité de la sanction :

La CAA de Lyon a, par exemple, jugé disproportionnée une rétrogradation prononcée contre un agent ayant enregistré 16 personnes sur plusieurs années, dès lors qu’il n’avait fait aucun usage malveillant des fichiers et qu’il ne les avait pas diffusés (CAA de LYON, 09/10/2025, no 24LY01770).

Les poursuites pénales possibles

Indépendamment de la sanction disciplinaire, l’agent s’expose à des poursuites pénales sur le fondement de l’article 226-1 du Code pénal :

« Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, de porter volontairement atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui en captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel. »

Que retenir pour les agents publics victimes ?

  • Aléa juridique de l’admission de la preuve par enregistrement clandestin devant le juge administratif
  • Risques de sanction disciplinaire et de poursuites pénales par la collectivité employeur
  • Privilégier les modes de preuves loyaux avant tout :
    • Témoignages écrits circonstanciés de collègues (attestations datées et précises)
    • Échanges écrits (courriels, ordres contradictoires, ton agressif, mise à l’écart, changement incessant de planning, compte rendu d’entretien, de réunion, etc.)
    • Attestations médicales et arrêts de travail (certificats mentionnant le lien avec la maladie)

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