Le retrait, la substitution ou l’opération de restructuration d’une entreprise impactent la vie d’un marché public, aussi bien au stade de la candidature qu’en cours d’exécution du contrat. Point sur les textes applicables et la jurisprudence en la matière.
Au stade de la passation du marché public
En principe, la composition du groupement ne peut être modifiée
L’article R. 2142-26 du code de la commande publique pose le principe d’intangibilité du groupement d’entreprises au stade de la passation des marchés, qui implique l’impossibilité de modifier sa composition entre la date de remise des candidatures et la signature du marché, sous peine de voir son offre déclarée irrégulière.
Les exceptions admises par le code de la commande publique
Ce principe connaît toutefois deux exceptions :
- en cas d’opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d’acquisition,
- ou si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait.
En revanche, le retrait d’un membre ne peut justifier une modification du groupement lorsque l’impossibilité d’exécuter sa mission résulte de son propre comportement. Ainsi, la CAA de Douai a jugé légal le refus opposé à un groupement dont l’un des membres s’était placé lui-même en situation de conflit d’intérêts en candidatant simultanément à deux marchés portant sur une même opération (CAA Douai, 1er décembre 2016, n° 14DA01892).
Dans ces deux hypothèses seulement, le groupement peut être autorisé à continuer à participer à la procédure de passation en proposant un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées (pour une acceptation tacite par l’acheteur : TA Marseille, 26 juin 2024, no 2405631).
Dans le cadre d’une procédure incluant une ou plusieurs phases de négociation ou de dialogue, le groupement peut également être autorisé à modifier sa composition. Cette modification n’est toutefois possible que si le groupement continue de présenter les garanties économiques, financières, techniques et professionnelles exigées par l’acheteur et qu’elle ne porte atteinte ni au principe d’égalité de traitement des candidats ni à l’effectivité de la concurrence.
En cours d’exécution du marché public
La substitution d’un membre du groupement est admise…
Les articles R. 2194-5 et R. 2194-6 du code de la commande publique autorisent l’acheteur à modifier, sans remise en concurrence,un marché public en substituant un nouveau titulaire au titulaire initial :
- lorsque la substitution est rendue nécessaire « par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » ;
- lorsque cette substitution a lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option univoque du contrat initial ;
- à la suite d’une opération de restructuration ou en cas d’insolvabilité formalisée par une mise en liquidation judiciaire (CAA Nancy, 14 mai 2024, n° 21NC02136), à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial.
Le Conseil d’État a jugé que la substitution d’un membre du groupement d’opérateurs économiques titulaire du marché public constitue une modification du titulaire du marché, qui ne peut être admise, sans mise en concurrence, que dans les conditions définies à l’article R. 2194-6 précité (CE, 16 mai 2022, no 459408), et à condition qu’elle ne vise pas à contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.
L’accord préalable de l’acheteur est à cet égard indispensable. Cette autorisation peut être tacite, et résulter, selon la jurisprudence, d’un comportement positif de la collectivité, démontrant son acceptation du nouveau titulaire du contrat (CAA Bordeaux, 26 juin 2018, no 16BX01768).
L’acheteur public peut toutefois refuser le transfert du contrat si, notamment, le nouveau titulaire ne présente pas les garanties professionnelles et financières requises pour assurer la bonne fin d’exécution du marché ou « si la cession à un nouveau titulaire ou la disparition du titulaire initial, à la suite d’opérations de restructuration, aboutissant à la création de sociétés nouvelles, lui paraît de nature soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat soit à modifier substantiellement l’économie dudit contrat » (CE, Avis, Sect. Finances, 08 juin 2000, no 364803).
…à condition qu’elle ne constitue pas une modification substantielle
La substitution du titulaire initial du marché par un titulaire nouveau en dehors de ces cas limitatifs constitue une modification substantielle au sens de l’article R. 2194-7 du code de la commande publique et doit être précédée d’une nouvelle procédure de mise en concurrence (CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, affaire C-454/06, pt 40).
En bref :
- avant la signature du marché, la composition du groupement est, sauf exceptions, intangible ;
- après la signature du marché, la substitution d’un membre du groupement est strictement encadrée, à défaut une nouvelle procédure de mise en concurrence est nécessaire ;
- une erreur d’appréciation peut conduire au rejet de la candidature ou à l’irrégularité de la conclusion d’un avenant.
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